Gönderen Konu: Yorum Paradigması ve Mistik Hukuk  (Okunma sayısı 7490 defa)

alıntı

  • Global Moderator
  • Full Member
  • *****
  • İleti: 142
    • Profili Görüntüle
Yorum Paradigması ve Mistik Hukuk
« : 20 Temmuz 2009, 01:52:14 ös »
Dr. Murat BEYAZYÜZ
Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi 1. Psikiyatri Kliniği


“Yazılı sözcüğün ve yazılı kültüre hâkim olup onu aktarabilme becerisinin iktidarın kaynağı olduğunu anlamıştı.”
“Anlamıyor musun, engizisyoncular bizim onların bildiklerini bilmemizi istemiyor!”
“Papazların, Venedikli sahafların raflarından ‘2 soldi’ye satın alınabilecek olan bir bilgi üzerinde tekel hakkı iddia etmeleri, ona yersiz hatta saçma geliyordu.” (Carlo Ginzburg, “Peynir ve Kurtlar”)


Sistemli bir ifade biçimini kullanarak işlev görmesi bakımından hukuk bütün tabiat bilimlerinden   daha uzun bir tarihe sahiptir. Aristo’nun tabiat filozofları olarak adlandırdığı ilk bilginlerin kâinatı yorumlayışlarında yerleşik hale gelmiş hukukun ve adaletin etkilerini görmek mümkündür. Mesela Antik Yunan filozoflarının ikincisi olan Anaksimandros her şeyin başlangıçta “apeiron”dan ayrılarak oluştuğunu, her şeyin özünde de “apeiron”un olduğunu söyler ve ürettiği tabiat kanununu şöyle ifade eder: “Varolan şeylerin ilkesi apeiron’dur. Şeyler ondan meydana gelir ve zorunlu olarak onda ortadan kalkarlar; çünkü onlar zamanın sırasına uygun olarak birbirlerine karşı işlemiş oldukları haksızlıkların kefaretini öderler.” Felsefe tarihçisi Jaeger’e göre bu görüşün altında, Anaksimandros’un yaşadığı devirde devlet ve toplumun adalet fikri üzerine oturtuluşunun etkisini görmek mümkündür. Hukuk mefhumu ile arasındaki tabii ilişki sebebiyle ondan tam olarak ayrılamayan, hatta sık sık karıştırılan adalet mefhumu ise tarihinin incelenmeye müsait olması bakımından hukuktan daha az cömerttir. Bazen adaletin hukuka uygunlukla ifade edildiğine şahit oluruz, bazen bu ifade oldukça zayıf görünür gözümüze ve üretilmiş hukukun her zaman adil olmayabileceğinden bahsedebiliriz. Aydınlanmacı filozofların hemen tamamı adaletin prensibi olarak hukuki kaidelerin herkese, her durumda eşit bir biçimde uygulanmasını kabul ederken; aydınlanmanın uzantısı olan modernite her insanın hukuk karşısındaki durumunun yahut da her insanın içinde bulunduğu durumun birbirine tamamen eş olamayacağından hareketle, hüküm verecek olanın hükme mevzu olan durumun özel şartlarını kendi bilgisi ve muhakemesi ile değerlendirmesi ve bu değerlendirmeye göre karar vererek, hukukun adaleti sağlamakta teorik olarak eksik kaldığı noktaları pratikte kendi yorumu ile gidermesi şeklinde bir formül bulma yoluna gitti. Acaba gerçekten tam da böyle mi oldu? Hukukun adaleti tesis etmek maksadıyla hüküm verene açık bir kapı bırakabilmek için kesin ifadeler kullanmaması şeklinde kasti bir adım hukuk tarihinde atıldı mı? Bu sorunun yanıtlanabilmesi, hukuk tarihi ve hukuk felsefesi disiplinlerinin bir arada çalışmasını gerektirir ve cevabının bulunması da çok kolay değildir.
Hukukun tarihi macerasındaki gizli niyetleri deşifre etme işini başkalarına bırakıp, insanın zihin işleyişi ile daha yakından ilgili olan bir konuya geçelim. Hukukun bir işleyiş usulü olarak “yorum”u kullanması hukukun modernliğiyle ilişkili midir? Hukukta “yorum paradigması” ne kadar iş görür? Hukukta “yorum” yalnızca bir yöntemden mi ibarettir, yoksa daha farklı bir idealin aygıtlarından yalnızca biri midir? Bütün bu sorulara ayağı yere basan cevaplar arama iddiasının gülünç olacağını peşinen kabul etmekle birlikte bu soruların cevabını bulmak için önce zihnimizi belirlenmişliklerden ve manipülatif teorilerden kurtarmamız ve ortalığı biraz dağıtmamız gerektiğini ve cevap ararken düşeceğimiz gülünç durumun belki de bu dağınıklıktan kaynaklandığını belirtmemiz gerekiyor.
Bir işleyiş usulü olarak “yorum”, ne hukukun ürettiği bir yöntemdir, ne de hukukun modernite ile birlikte kullanmaya başladığı bir aygıttır. “Yorum” dediğimiz faaliyet, insan zihninde her an, her durum karşısında işleyen bir mekanizmadır. En geniş manasıyla “yorum”, karşılaştığımız durumu daha önceki zihin kayıtlarımızı kullanarak anlamlandırmaktır. Bir anlamlandırma süreci herkesin zihnindeki kayıtların benzerliği sonucunda her zihinde aynı yorumu uyandırdığında da nesnel bir anlamın var olduğu yanılsamasına düşeriz. O halde yorumlama süreci biz farkında olmadan zihnimizde kendi algoritmasıyla işleyen otonom bir süreçtir diyebiliriz. Bu durumda, neredeyse bir buçuk asırdır düşünce tarihi içinde gelişip serpilen hermenötik akımının geç kalmış bir keşif olduğunu, yeni bir icat olmadığını da özellikle vurgulamamız gerekiyor. “Bütün başlangıç problemleri metafiziktir” diyen Nietszche’yi haklı çıkaracak bir şekilde hermenötik kavramının kökenini de teolojik bir alanda buluruz. Hermenötik, ismini tanrıların habercisi olan Hermes’ten alır. Tanrılar insanlara iletmek istedikleri mesajları Hermes’e verirler, fakat Tanrıların lisanı insanların lisanına benzemez, dahası belki de Tanrılar Hermes’e yalnızca bir “anlam” verirler ve Hermes bu anlamı insanlara iletebilmek için bir ifade kullanmak zorundadır. Bir “öz” olan anlam, bir “form” olan ifade ile taşınır. O halde Hermes’in getirdiği haberler, yani tanrıların mesajlarının anlamı ancak yorumlanarak bulunabilir. Burada biraz önce söylediğimizden daha farklı bir yorum biçimiyle karşı karşıyayız: Bilinçli bir faaliyet olarak yorum yahut da yorum bilimi. “Anlamı açık olmayan herhangi bir durumu, eylemi, oluşu veya ifadeyi bir akıl yürütme yöntemi kullanarak anlamlandırma” diyebileceğimiz bu tür bir yorum faaliyeti elbette ki birçok tartışmayı da beraberinde getirir. Bu tartışmaların ne olduğu üzerinde değil de bu tartışmaların bize açtığı kapılar üzerinde yeri geldikçe durmak kaydıyla asıl tartışma alanımıza doğru ilerleyelim.
Hukuk her zaman kanunlar anlamına gelmese de hukukun da bir takım ifadelerde vücut bulduğunu söyleyebiliriz. Hukuk yahut da kanun bir ifadedir. O halde önce basit, ilkel bir yorumlama sürecine her zaman girdiğini rahatlıkla iddia etmek mümkündür. Fakat hukukta bir yöntem olarak yorumun kullanılmasını ilişkilendirebileceğimiz bir gelişme süreci söz konusu olabilir mi? Farklı bir düşünce havzasına atlayabilmek için bu sorunun cevabını çok dikkatli bir biçimde vermemiz gerekiyor. Şöyle ki, hukukun yorumlanabilirliği asla hukukun vardığı bir nokta olarak görülemez, zira insanoğlunun kullandığı en eski kanun olan “Lex Talionis”, yani “kısas kanunu”, “bir suçlunun, başkasına yaptığı kötülükle cezalandırılması” şeklinde bir ifadede vücut bulur. İlk bakışta gayet açık görünen bu ifadenin de yorumlanabileceğini, Türkçenin ilk mizahi sözlük yazarı Ali Bey Lehçet’ül Hakayık isimli sözlüğünde ince bir alayla bize gösterir. Ali Bey “kısas”ın anlamını şöyle açıklar: “Diyelim ki ben rızası olmaksızın bir kadını öptüm, o halde benim cezam da rızam olmaksızın o kadının beni öpmesidir.” Herhalde “Lex Talionis” hakkında burada hacimli bir yorum felsefesi tartışması yapsaydık durumu Ali Bey’den daha iyi anlatamazdık. Bununla beraber Ali Bey’in yorumu bizim başka bir unsuru daha fark etmemize yardımcı olabilir. Aslında “Lex Talionis”in kullandığı ifade oldukça açıktır, fakat her durum için yeterli olmaktan uzaktır. Ali Bey’in yaptığı da Talion’u yorumlamak değil, bir durumu Talion’a göre yorumlamaktır ve bu yorumun ürünü de Talion’un yetersizliğini, her durumda tatbik edilebilir olmadığını bize gösterir. Fakat yine de Talion yorumlanabilir olmaktan azade değildir. Söz gelimi, bir adam bir başkasına taş atarak onun ölmesine sebebiyet verdi, bu adamın cezası kendisine bir taş atılması mı olacaktır, yoksa ceza neticeye göre mi belirlenecektir? Dahası, taş atanın niyeti Talion’da bir anlam taşır mı? Basit bir ifadenin anlamı üzerinde bile bu kadar spekülasyon yapabiliyorsak bir ifadenin anlamlandırılması üzerinde de düşünmemiz gerekir.
Pragmatizmin de kurucusu olan Amerikalı filozof Charles Sanders Peirce bir ifadenin iki ayrı anlamı olduğunu söyler. Bu anlamlardan ilki, lisandan köken alan anlamdır, yani ifadenin kullandığı lisanın belirlediği, o lisan içinde anlamlı olan kelimelerin o lisanın söz dizim kurallarına uygun bir biçimde yan yana gelmesi sonucunda ortaya çıkan anlamdır. İkinci anlam ise psikolojik anlamdır ve ifadenin bir zihinde uyandırdığı duygular tarafından belirlenir. Bu sınıflandırmaya göre birinci anlam somut, ikinci anlam ise soyuttur. Mesela, “Ahmet geldi” ifadesinin birinci anlamı gayet açıktır, fakat ikinci anlamı Ahmet ile aramızdaki ilişkiye göre değişebilir. Ahmet’in gelmesi iyi bir anlama da gelebilir, kötü bir anlama da, hatta Ahmet’i tanımıyorsak anlamsız bile olabilir. Peirce, esas felsefesi olan pragmatizmden de bekleneceği üzere, “ifadelerin işe yarayan anlamlarıyla”, daha doğrusu “anlamı işe yarayan ifadelerle” ilgilenmek gerektiğini söyler. Peirce’nin teorisi ilk bakışta akla yatkın görünse de psikoloji bilimi bizi bu tasnife itiraz etmeye zorlar, zira zihnimizde birbirinden bağımsız çalışan, Peirce’nin tarif ettiği gibi iki ayrı anlamlandırma makinesi yoktur. Bütün anlamlandırma biçimleri birbiriyle değişken bir biçimde ilişki içindedir. Kullandığımız lisanın kelimeleri, bu lisan içindeki bir ifadede yer alan vurgular, hâsılı bir ifadeyi anlamamızı sağlayan bütün unsurlar güçlü veya zayıf bir biçimde duygularımızla da mutlaka bağlantılıdır. İşte bu sebeple salt lisandan kaynaklanan anlam yahut da salt psikolojik anlamdan bahsetmek mümkün değildir; bununla birlikte Peirce’nin yine pragmatik bir kolaylık sağlamak için bu tasnifi yaptığını kabul edecek olursak bu teoriden istifade etme şansımız artar. Bir ifadenin lisandan kaynaklanan anlamı, Peirce’ye göre aynı dili kullanan her insan için aynıdır, fakat psikolojik anlam oldukça değişkendir. Peirce’nin tasnifine sadık kalarak yolumuza devam edecek olsak bile bir ifadenin her zaman herkes için aynı anlama gelmeyebileceği gerçeğiyle her adımda karşılaşabiliriz. Bir ifade açık oldukça, ondan aynı anlamı çıkaranların sayısı artar, zira açık bir ifade insan zihninde daha ilkel bir süreçle anlamlandırılır ve insanların ilkel zihin süreçleri birbiriyle büyük benzerlikler gösterir. Hatta en açık ifadeler lisandan bile bağımsız olarak her insan tarafından aynı şekilde anlamlandırılabilir. Mesela yaralanan bir insanın ağzından çıkan “ah” sesi de bir ifadedir ve bu ifade herkesin zihninde aynı şekilde yorum bulur. İfade açıklığını kaybetmeye başladıkça orantı da tersine döner, yani ifade muğlâk hale geldikçe ondan aynı anlamı çıkaranların sayısı azalır, ortaya çıkan anlamların sayısı da artar. İşte burada, anlamların sayısının artmasına sebep olan süreç Peirce’nin psikolojik anlam dediği şeydir. İfadenin açıklığını kaybetmesi, Peirce’nin anlam kategorilerinin de birbirine girmesine sebep olur ve onun sistemi içinde psikolojik anlam, lisandan kaynaklanan anlamın esas belirleyicisi haline gelir. Psikoloji biliminin itirazını da göz önünde bulundurarak durumu tekrar formüle etmeye çalışacak olursak; bir ifade ne kadar açıksa o ifadenin anlamı konusunda o kadar çok fikir birliği olur ve fakat ifade muğlâklaştıkça o ifadenin zihinde anlamlandırılmasında rol oynayan eski kayıtların sayısı çoğalır ve bu sayı çoğaldıkça ifadenin anlamı ile ilgili kombinasyonların sayısı da artar. Muğlâk bir ifadeyi anlamlandırma sürecimize, o ifadeyle karşılaşma anımızdaki duygusal durumumuz, hayat görüşümüz, zevklerimiz, meraklarımız, siyasi perspektifimiz, mazimiz, gelecek planlarımız, hınçlarımız, hırslarımız, ideallerimiz, yani zihnimizde deveran eden her türlü düşünce dâhil olur. Bütün bunların büyük oranda şahsımıza münhasır olduğunu düşünecek olursak ürettiğimiz anlamın nesnel olmaktan çok uzak olduğunu rahatlıkla söyleyebiliriz. Buradan da şu sonuca varabiliriz: Anlam dediğimiz her şey aslında bir yorumdur ve ifade tam olarak açık olmadıkça bütün anlamlar da yorum olarak kalmaya mecburdur.

 

Bir ifadenin tam olarak açık ve anlaşılır olup olamayacağı üzerinde, özellikle hermenötikle birlikte birçok felsefi tartışma yapılmıştır. Bu tartışmaların bize faydalı olan ürünlerini kullanacak olursak istisnasız herkeste aynı anlamı, yani aynı yorumu uyandıracak bir ifadenin olması mümkün değildir. Hermenötiğin mühim isimlerinden biri olan Gadamer’e göre her zaman mümkün olan başka bir yorum veya yorumlar vardır ve bunların birbiriyle üstünlük yahut da doğruluk yarışına sokulmaması, bilakis bu mümkün yorumların bir potada eritilmesi gerekir. Gadamer’den yola çıkarak şu sonuca da varabiliriz: Bir yorumun doğru veya yanlış olduğunu ifade etmek mümkün olmakla birlikte anlamsızdır.
Her ne kadar felsefi olarak, tamamen açık bir ifade mümkün olmasa da ifadede açıklık için çaba sarf etmenin anlamsız olduğunu söyleyemeyiz. Özellikle hukukta, hukukun işleyen bir sistem olabilmesi için daima ifadenin açıklığı için çabalamak gerekir, zira aksi takdirde herkesin kendi zihninde kendine has bir adalet duygusu varken bir sistem olarak hukukun inşa edilmesi anlamsızlaşır. Bunu biraz daha açıklayacak olursak; herkesin zihninde nesnel olmayan bir “hak” ve “adalet” anlayışı vardır. Herkes haklılığına inanarak mahkemelere başvurur, fakat hukuk sistemi bu bireysel “hak” ve “adalet” anlayışlarına tabi değildir. O halde herkesin, kendi zihin kayıtlarına göre yorumlayabileceği kadar muğlâk bir kanun metninin problem çözme konusunda akamete mahkûm olacağı kolaylıkla öngörülebilir. Bu durumda bir hukuk metninin nasıl olması gerektiğini de tartışmak gerekir. Hukuk metninin hangi prosedürler izlenerek oluşturulacağı konusu burada tamamen konumuzun dışındadır, fakat hukuk metninin düzenleme, problem çözme veya amir bir hükümde bulunma işlevini tam olarak yerine getirebilmesi ve herhangi bir tıkanmanın yaşanmaması için hukukun kullandığı ifadenin anlam, lisan ve yorum bağlamında nasıl oluşturulması gerektiği tam da bizim buraya kadar yaptığımız akıl yürütmelerin hedef konularından birini oluşturur.
Hukukta mutlak bir kusursuzluk tam olarak mümkün olmamakla birlikte hukukun işleyen, iş gören, aksamayan bir sistem olabilmesi için kusursuzluğun hedef olması, bu kusursuzluğa yaklaşabilmek için de esas yöntemin hukuki ifadede tam bir açıklığa kavuşma şeklinde belirlenmesi gerekir. Tam bir açıklık varılması imkânsız bir hedef olsa da ona sürekli daha da yaklaşılabileceğini düşünebiliriz. Burada kullandığımız “sürekli daha da yaklaşma” ifadesinin bir harekete, durağanlıktan uzak bir oluş kipine delalet ettiği açıktır. O halde “sürekli oluş halinde bir metin” fikrinin kusursuzluk yolunda işimizi kolaylaştıracağını düşünebiliriz. Metinde açıklık yoluyla kusursuzluğa varmayı hedefleyen bir hukuk sistemini zihnimizde tasarlayacak olursak böyle bir sistemin her şeyden önce ihtiyaç duyduğu araç “devingen hukuk yazımı”dır. Yani hukuk metni, yazımı tamamlanmış ve nihai şeklini almış değildir, açıklığın sağlanması için her an yeni bir ilaveye, bir virgüle, bir şerhe, bir olumsuzlamaya veya anlamı keskinleştirecek bir müdahaleye hazırdır. “Devingen hukuk yazımı”nın olduğu hukuk sistemi de hiçbir zaman tam olarak oluştuğu iddiasında bulunmayan, her an kendi üzerine eğilip kendi aksaklıkları veya muhtemel eksikleri üzerinde çalışarak, hızlı ve çevik biçimde yenilenebilen ve daimi biçimlenme süreci içinde olan, ama her halükarda bu biçimlenmeyi metin üzerinden yapan bir sistemdir. “Devingen hukuk yazımı” yöntemi ile, ifade anlama daha da yaklaştırılır ve anlamla ifade arasındaki açıklık sürekli kapatılmaya çalışılır.
Böyle bir formülü ortaya atarken “devingen hukuk yazımı” ile “devingen hukuk üretimi” arasındaki ince farkı da belirleme ihtiyacı doğar. “Devingen hukuk yazımı” adını verdiğimiz yöntemi kullanan hukuk sisteminde “anlam” sabittir ve devingenlik, anlamı tam olarak ortaya koyma çabası etrafında cereyan eder. Yani, kanun metnine eklenecek bir virgül, metni daha anlaşılır kılacaksa, bu virgülün eklenmesi için bir kanun değişikliği prosedürü  yaşanmaz. Bununla beraber “devingen hukuk yazımı” dediğimiz yöntem, yeni bir anlamın ortaya koyulmasında bir kolaylık sağlama ve kanun üretimini hızlandırma çabasına karşılık gelen “devingen hukuk üretimi”nden ayrılır. “Devingen hukuk üretimi” bir “anlam”ın üretilmesindeki çevikliği ve hatta hukukun yetersiz kaldığı noktalarda “yorum”u kullanarak yeni anlamların üretilmesini ifade ederken “devingen hukuk yazımı” “anlam” üretme konusunda değil, “anlam”a biçilen gömleğin, tam olarak “anlam”ın üzerine oturtulması yolunda bir kolaylık getirmeyi amaçlar. “Devingen hukuk yazımı”nı kullanan bir sistemde, kanun değişikliği tek bir anlama gelmez. Şöyle ki, yeni bir “anlam”ın üretilmesi ile ifadenin mevcut “anlam”ın vücuduna göre biçimlendirilmesi, rötuşlanması arasında fark vardır ve biri yoktan var etme, diğeri ise var olanı mükemmelleştirme olan iki süreç aynı prosedüre tabi tutulamaz. Bir örnekle açıklayacak olursak; “Askerlik süresi bir yıldır” diyen bir kanun maddesi olduğunu farz edelim. Bu maddeyi “Askerlik süresi iki yıldır” şeklinde değiştirmek “anlam”ı değiştirmektir, fakat bu maddeyi daha da açık hale getirme gayreti içinde, dört yılda bir, 366 gün süren bir yılın yaşandığını göz önüne alarak söz konusu kanun maddesi karşısında herkesi eşit kılmak için ifadeyi “Askerlik süresi 365 gündür” şeklinde düzenlemek ise metni açık hale getirmek, yani “anlam”ı belirginleştirmektir. Şimdi bu iki değişikliğin de aynı prosedüre bağlanmasına lüzum olmadığı açıktır. Bizim burada “devingen hukuk yazımı” dediğimiz yöntem yazılmış bir metnin oluşumunu tamamlamadığını kabul eder ve metni açıklaştırmak için izlenen farklı bir prosedür ile çalışır. Yeni bir metnin yoktan var edilmesi sırasında “devingen hukuk yazımı” yalnızca zamanını bekler, ortaya bir metin çıktıktan sonra devreye girer ve üretimde söz konusu olan katı prosedürler, metnin sürekli oluşumunu kısıtlamaz. Özetleyecek olursak, ana çerçevesini çizmeye çalıştığımız hukuk sisteminde, bir kanun hükmünün değiştirilmesi veya yeni bir kanun hükmünün üretilmesi ile bir kanun metninin açıklaştırılması aynı anlama gelmez ve aynı katı prosedürlere tabi kılınmaz. “Devingen hukuk yazımı” yönteminin teknik ayrıntıları bu yazının amacının dışında olmakla beraber, bu yöntemin hukukun üretiminin hemen ardından devreye girmesi ve başlangıçtaki “anlam” ifade içinde kaybolmadan veya seçilemez hale gelmeden çalışmaya başlaması gerektiğini ilk şiar olarak belirleyebiliriz. Kanun metni üretildiği anda, metni üreten kişiler karşısında anlam ve ifade bağlamında septik ve eleştirel bir duruşa geçen yöntemimiz metni üreten kişilerin pratikte nasıl bir durumu öngördüklerini sorgular ve bu sayede ilk mühim katkısını metin kanun haline gelmeden önce yapar. Bunun yanında “devingen hukuk yazımı”nın “anlam”ın ne olduğunu bilen yegane kurum veya bir yüksek mahkeme olmadığını, bilakis anlamın tam olarak ne olduğunu sorgulayan ve ifadeyi bu anlamı tam olarak açıklayacak hale getirmeye çalışan bir yöntem olduğunu da vurgulamamız gerekir. Bir müessese olarak “devingen hukuk yazımı” “bilen” değil, “sorgulayan” ve “şüphe eden”dir.

alıntı

  • Global Moderator
  • Full Member
  • *****
  • İleti: 142
    • Profili Görüntüle
Ynt: Yorum Paradigması ve Mistik Hukuk
« Yanıtla #1 : 20 Temmuz 2009, 01:53:01 ös »
Bir hipotez nüvesi olarak burada önerdiğimiz ve tedavüle sokulması mümkün olan böyle bir sistem içinde yorum paradigması nasıl iş görür? Önce yakinen işleyişine şahit olduğumuz sistem içinde yorumun yayıldığı alanlara bir göz atıp sonra “devingen hukuk yazımı”nın olduğu sistemde yorum paradigmasının yetkilerinin nasıl sınırlandırılabileceğini tartışalım. Hukuk, ona tabi olan bütün fertler için bağlayıcı ise kendisini bütün fertlere anlatması şarttır. Bununla beraber, hukukun açık olmadığı, yani hukukun kullandığı ifadenin yoruma fazlasıyla açık olduğu noktalarda, yetkilendirilmiş mercilerin hukuk metninin ne anlama geldiğini belirlemesi gibi bir yola gitmek elbette ki birçok tartışmayı beraberinde getirebilir. Mesela, bu paradigmanın kullanıldığı yerde, yetkilendirilmişlerle aynı bilgiye sahip yetkisiz bir hukukçunun yaptığı yorum hiçbir değer taşımaz. Keza, hukuk metininin hitap ettiği topluluğun, anlamı açık olmayan metin hakkındaki yorumu veya yorumları da hiçbir ehemmiyet ifade etmez. Benzer bir durumda “devingen hukuk yazımı”nda yorum paradigmasına ihtiyaç duyulmaz. Şöyle ki; “devingen hukuk yazımı”nın varlığında bir ifadenin yoruma açık olduğu sezildiğinde o ifadeyi açık hale getirme süreci hemen devreye girer, zaten böyle bir hukuk sistemi sürekli kendini sorgular ve sorgulatır ve başkalarının sorgulamalarına da ehemmiyet vererek çıkabilecek problemin önünü kesmeye çalışır. “devingen hukuk yazımı”nın olduğu hukuk sisteminin selefine üstünlüğü de işte bu noktadan gelir. “Devingen hukuk yazımı”, açık olmayan bir metin hakkında farklı yorumlar ortaya çıktığı anda devreye girer ve metni açık hale getirdikten sonra onu tekrar sisteme dâhil eder, yani ana çerçevesini çizmeye çalıştığımız hukuk sistemi açık olmayan bir metinle iş görülmesini engelleyerek yanlış olması muhtemel bir pratiğe meydan vermemeye çalışır. Hatalı olması, metnin yoruma açık olması sebebiyle muhtemel olan bir uygulamanın, önce vuku bulmasını bekleyen ve sonrasında uygulamanın hatalı olup olmadığına metni mücerret bir metotla yorumlayarak karar veren ve bunu yaparken de bütün sistemin vakit kaybetmesine sebep olan bir sistemle karşılaştırıldığında “devingen hukuk yazımı” hem vakit kaybını önlemesi, hem de hukukun saygınlığını koruması bakımından daha üstündür. “Devingen hukuk yazımı”nın olduğu hukuk sisteminin yorumun bir yöntem olarak kullanılması babında selefiyle hemfikir olabileceği tek nokta durumların yorumlanmasıdır ki bir yöntem olarak yorumun hukuk içinde gerçek manada iş gördüğü tek nokta da budur. Kanun metni açıklık konusunda en ileri noktada olsa bile kanunun alanına giren her durum mutlak bir biçimde birbirinden farklıdır. Mesela kasten adam öldürmenin cezasını belirleyen bir kanun metni gayet açık ve net olsa da, cereyan etmiş bir adam öldürme fiilinde kasıt olup olmadığı konusu gerçek manada yöntem diyebileceğimiz bir yorum süreci sonucunda aydınlatılabilir. Yani kanun metninin alanına giren herhangi bir durumun “özsel” (asli-essantial) unsurları ile “ilineksel” (arızi-incidental) unsurlarını birbirinden ayırma konusunda yorumun bir yöntem olarak devreye girmesi hukuk sistemi içinde tartışılmaz bir işlev görür. “Devingen hukuk yazımı”nın varlığında bunun dışında kalan bir yorum yöntemine ihtiyaç duyulmaz. Bu karşılaştırma en başta sorduğumuz ikinci sorumuzun cevabını verirken aynı zamanda üçüncü sorumuzun cevabı hakkında da önümüze bir nebze ışık düşürür. “Hukukta yorum paradigması ne kadar iş görür?” şeklindeki ikinci sorumuzun cevabını ana hatlarıyla tekrar edecek olursak; hukukta yorum, durumların açıklığa kavuşturulması konusunda mühim bir işlev görür, fakat iş metnin yorumlanmasına gelince yorum paradigmasının bir tıkanmaya ve vakit kaybına sebep olma ihtimali her zaman vardır.
Şimdi üçüncü sorumuza geçebiliriz ve ikinci sorumuzun cevabından yola çıkarak bu sorumuza cevap bulmaya çalışabiliriz. Hukukta “yorum” yalnızca bir yöntemden mi ibarettir, yoksa daha farklı bir idealin aygıtlarından yalnızca biri midir? İkinci sorumuzun cevabını verirken tarif ettiğimiz “devingen hukuk yazımı”nı kullanan bir hukuk sisteminin bir yöntem olarak metin yorumlamaya, selefine göre tamamen uzak olduğunu söylemiştik ve yorumun ancak durumların aydınlatılmasında kullanılabileceğini ifade etmiştik. Burada ister istemez hukukta sıkça karşımıza çıkan bir ifadeyi de işin içine katarak yolumuza devam etmemiz gerekiyor. “Kanunun lafzı ve ruhu” şeklindeki bu ifade yorum paradigmasına dâhil olduğu için onu düşünce laboratuarımıza sokmaya mecburuz. “Hukukta yorum yalnızca bir yöntemden mi ibarettir” sorusuna peşinen “hayır” cevabını verme hakkını kendimizde görebiliriz, zira yorumun bu kadar fazla işe karışmayacağı bir hukuk sisteminin mümkün olabileceği düşüncesi, bizi bu cüreti göstermeye teşvik eder. O halde soruyu cevaplandırmaya devam edelim; hukukta yorum yalnızca bir yöntemden ibaret değildir, yorum hukukun daha farklı bir ideal için kullandığı aygıtlardan yalnızca biridir. Bu ideal de hukukun “mistifikasyon” idealidir. Tam olarak “gizemli hale getirme” şeklinde Türkçeye çevirebileceğimiz bu ifadenin bir alternatifi olarak “dinileştirme” (religiofication) kelimesini de kullanabiliriz. Hukukun böyle bir ideali olduğunu söylemek ilk bakışta zayıf bir iddia gibi görünebilir, fakat tarihe sosyal psikolojinin ve hatta din psikolojisinin bize kazandırdığı bilgilerin yardımıyla eğilmek bu iddiayı güçlendirecek birçok delili adeta önümüze yığar. En başta, ortaya atan olmadığımız için taraf olarak da görülmememiz gerektiğini belirterek bütün semavi dinler hakkında, bu dinlerin ortaya bir hukuk sistemi mi koyduğu, yoksa tam tersine semavi dinlerin bir hukuk sistemini muhkem hale getirme arzusundan mı doğduğu konusunda bir tartışmanın “pozitif hukuk” ve “ilahi tabii hukuk” taraftarları arasında cereyan ettiğini hatırlatalım. Dinlerin ve onların ürettiği hukukun durumunu sümen altı etsek bile “mistifikasyon” idealini insan eliyle üretilmiş hukuk sistemlerinde de rahatlıkla görebiliriz. Mesela ünlü Yunan hâkimi Solon bugün kendi adıyla anılan anayasa yürürlüğe girdikten sonra kendi isteğiyle on yıllık bir sürgüne gider. Solon’un bir Tiran olarak görülmemek için sürgüne gittiği söylenir. Solon ürettiği kanunların kendisinden bağımsız olarak düşünülmesini arzu eder, Solon’un fani, ama bu kanunların ebedi olduğunu göstermek ister. Solon’un sürgüne gitmesi, ama ürettiği hukukun yürürlükte olması bir “mistifikasyon” çabası olarak yorumlanabilir. Devirler ilerledikçe, mistifikasyon idealinin başka bir yöntemle, tek bir kişinin değil de birçok kişinin birlikte ürettiği “anonim” kanunlarla Solon’un yöntemini kullanmaya çalıştığını iddia etmek de mümkündür.
“Mistifikasyon” yahut da “dinileştirme” idealinin kullandığı tek aygıt, kanunu anasız babasız kılma yahut da kanunun insan aklıyla değil de bir tür ‘seziş’ (intuition) yoluyla üretildiği imasında bulunmayla sınırlı değildir. Mahkemelerde hukuk adamlarının avamdan daha yukarıda oturması, hukuk adamlarının hususi kıyafetleri, mahkemelerin en laik sistemlerde bile manası açık olmayan bir “kutsiyet” urbasına bürünmesi, karar okunurken herkesin ayağa kalkması (kıyam), hukuk karşısındayken ellerin önde bağlanması, mecburiyet olmamasına rağmen mahkemeye çıkacakların tıraş olmaya, güzel giyinmeye insiyaki bir ihtimam göstermesi, hâkimlerin avam arasında dolaşmasının hoş karşılanmaması ve bunlara benzer birçok durum, mistifikasyon idealinin kullandığı ve kökleri tarih içinde çok eski devirlere kadar giden birer aygıt olarak görülebilir.
“Kanunun lafzı ve ruhu” ifadesindeki düalizmin ilk çağlardan beri idealist düşünürlerin zihninde gezinen “ruh ve beden” düalizmine benzerliği de yalnızca bir tesadüf olarak görülemez. Yani görünen bir “form” ve görünmeyen, gizli olan bir “öz” olduğu fikri hukukta kendisine yerleşecek bir yer rahatlıkla bulur. “Kanunun ruhu” denilen şeyin Platon’un idealar âleminde mi yer aldığı sorusunu, bu ifadenin yapı-çözümünü yapmak isteyen araştırmacılara bırakıp sorumuzun nihai cevabını vermeye çalışalım. “Devingen hukuk yazımı”nın kabul etmediği “yorum” paradigması da “mistifikasyon” veya “dinileştirme” idealinin bir aygıtıdır. Bu aygıtın yardımcılarını da ortaya koymak mümkündür. Bir kanun metninin anlamının açık olduğunu söyleyen ve fakat o metinden farklı anlamlar çıkaran iki grubun olması her iki tarafın da nesnel olmaktan fersah fersah uzakta olduğunun bir göstergesidir, zira zihinlerde iki ayrı yoruma sebep olan bir metnin ne anlama geldiği tartışılabilirse de yoruma açık olduğu tartışılamaz. Böyle bir durumda ifadeyi yorumlama işinin, kanun bir pratik içinde kullanıldıktan sonra kurulan ‘yüce bir mizan’da yapılması, sadece ve sadece ‘yüce’ mahkemelerin gerçek anlamın ne olduğunu söylemeye yetkili olması, bu yüce mahkemelerin avama kapalı oturumlar yaparak karar vermesi, verilen kararın tartışılamaz ve eleştirilemez olduğu yönünde bir havanın yaratılması ve verilen kararın kanunun “öz” anlamı yahut da “kanunun ruhu” olduğunun iddia edilmesi gibi işleyişler “yorum” aygıtına “mistifikasyon” sürecinde yardımcı olurlar. Hâlbuki “devingen hukuk yazımı” varlığında sistem sürekli kendi üzerine eğilip eksik taraflarını düzeltmesine ve tam açıklık için daimi bir oluş içinde olmasına rağmen muğlâk bir ifadeyi gözden kaçırmış olsa bile bu ifade bir pratikte kullanıldıktan sonra mistifikasyon aygıtlarına ihtiyaç duymaz; ifadenin anlamı hakkında yorum yapmak yerine ifadenin yoruma açık olduğunu ve değiştirilmesi gerektiğini ifade etmekle yetinir ve böylece kendi saygınlığını muhafaza eder. Bu tutum, toplumsal psikolojide bir takım mağdur edilme senaryolarının önünü almakta da başarılı olur.
Hukukun “mistifikasyonu” veya “dinileştirilmesi” çok eskiden beri kullanılan bir yöntem olmasına rağmen, post modern bir duruşa neredeyse tamamen geçmiş olan, bilimsel kanunlar karşısında bile septik bir tutum benimseyen, rölativitenin alfabesiyle düşünen bugünün dünyasında gücünü gitgide kaybetmektedir. En kadim dinlerin bile zihin mahkemelerinde terler döktüğü modern sonrası çağda yaşayan insanlar Tanrı’ya bile soracak soruları olan insanlardır. Bir kişinin, bir zümrenin yahut da ehliyetli bir heyetin ifadelerini sorgulamaya tabi tutmaksızın kabul etmeye asla yanaşmayacak insanların yaşadığı bir devirde mistifikasyon geçer akçe olamayacağı gibi sorun çözmek yerine sorun çıkaran bir yöntem olmaya da mahkûmdur. Ama yine de aydınlanmayı yaşamamış coğrafyalarda mistifikasyonun kendisine hayat alanı bulduğu söylenebilir.
Hukuktaki bu mistifikasyon sürecinin varlığını kabul ettiğimiz takdirde laik hukuk devletinin tanımını da tekrar ve daha açık bir biçimde yapma gerekliliği doğar. Din ve devlet işlerinin ayrılığı, ama yalnızca semavi dinlerin değil, dinin kullandığı usullerin, yani “mistifikasyon” ideallerinin de devlet işlerinden ayrı tutulması bir mecburiyet ve hatta gelecekte hukukun mahcup olmaması için atılması gereken en mühim adımdır.
Eskilerin söylediği gibi; gerisi buna göre kıyas edile…

 

Cemil Meriç'in Psikolojisi
Dr Murat BEYAZYÜZ
Aşina Kitaplar

psikolog

  • Global Moderator
  • Hero Member
  • *****
  • İleti: 4077
    • Profili Görüntüle
Ynt: Yorum Paradigması ve Mistik Hukuk
« Yanıtla #2 : 03 Nisan 2013, 11:21:14 ös »
..